Le rôle du dirigeant d’une société en redressement ou liquidation judiciaire

Bien des dirigeants de société, avant d’engager une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, s’interrogent sur ce que devra être leur rôle dans le cadre de la procédure que va ouvrir le tribunal.

Certains pensent qu’ils vont devoir être responsable du passif social, d’autres, au contraire, croient avoir la possibilité de créer une société concurrente de la leur, dès l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation.

Le principe a été posé par la loi du 26 juillet 2005 que le débiteur se devait de coopérer avec les organes de la procédure que nous détaillerons ultérieurement.

Le défaut de la coopération peut entraîner, à l’encontre du dirigeant, des sanctions de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer (L653-5 alinéa 5 du Code de Commerce).

Cette obligation de coopération vise à instaurer une collaboration loyale du dirigeant de l’entreprise ou du commerçant, ou artisan individuel avec les organes de la procédure et, plus spécifiquement, l’administrateur judiciaire et/ou le mandataire judiciaire qui sont nommés par le tribunal.

L’analyse de la jurisprudence permet de définir cette obligation au regard de deux éléments, d’une part un élément intentionnel, à savoir l’intention de coopérer et, d’autre part, un élément matériel, soit des actes que le débiteur ou le dirigeant doit effectuer pour aider la procédure, ou des actes qu’il doit s’abstenir de faire.

En pratique, l’élément matériel se manifeste essentiellement par le défaut de remise de documents, tels que :

  • la liste des créanciers avec leur adresse,
  • le défaut de remise des éléments comptables (Cour d’Appel de TOULOUSE, 2ème chambre, 21 octobre 2008, RG 07/04726),
  • le défaut de réponse aux différents courriers envoyés (Cour d’Appel LYON 14 mai 2009, RG 08/03658),
  • l’absence de présentation aux rendez-vous fixés (Cour d’Appel de DIJON 1er juillet 2008, RG 07/01478),
  • l’absence d’information sur les instances en cours (article L622-6 alinéa 2 du Code de Commerce),
  • l’absence de comparution devant le Tribunal de Commerce,
  • le défaut de participation à la vérification du passif (Cour d’Appel de DOUAI 15 novembre 2012, RG 11/06889).

On le voit, l’obligation de non coopération s’étend sur un périmètre assez large et dont les contours restent relativement flous.

Pour en comprendre la mise en œuvre, nous allons aborder successivement les procédures concernées, les débiteurs concernés, les bénéficiaires concernés ainsi que l’application dans le temps de cette obligation.

1 – Les procédures collectives concernées

Les dispositions du Code de Commerce ne limitent pas l’obligation de coopération aux seules procédures de redressement et de liquidation judiciaire.

On peut donc penser que cette obligation s’étend, également, aux procédures de sauvegarde.

Toutefois, la présence d’une telle obligation sanctionnée par une faillite personnelle ou une interdiction de gérer semble plus compatible avec l’esprit de la procédure de sauvegarde qui veut que cette procédure soit faite à la seule initiative du débiteur, sans aucune contrainte ou menace à son encontre.

2 – Les personnes débitrices de l’obligation

Il s’agit de l’ensemble des débiteurs entrepreneurs individuels exerçant une activité commerciale, artisanale ou libérale ainsi que les personnes physiques dirigeant de droit ou de fait des personnes morales, objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et, enfin, les personnes physiques représentant permanent des personnes morales, elles-mêmes dirigeant de société en redressement ou de liquidation judiciaire.

Les personnes bénéficiaires de cette obligation, il s’agit de l’ensemble des organes de la procédure à savoir :

  • le Juge Commissaire, qui est le Juge nommé par le Tribunal de Commerce pour suivre spécifiquement la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire,
  • L’administrateur ou le mandataire judiciaire désigné par le Tribunal de Commerce,
  • Le contrôleur aux créances désigné par le Juge Commissaire parmi les créanciers en ayant fait la demande,
  • Le Commissaire-Priseur désigné par le Tribunal de Commerce lors de l’ouverture de la procédure (Cour d’Appel PARIS 28 octobre 2008, RG 08/08807).

3 – L’application de l’obligation dans le temps

L’obligation de coopération prend effet au jour de l’ouverture de la procédure à savoir au jour du prononcé du jugement et se poursuit, en principe, pendant toute la durée de celle-ci, ce qui peut varier de quelques mois à plusieurs années.

D’une manière générale, on peut dire que la limite haute est constituée par le délai de prescription des actions contre le dirigeant, à savoir une durée de trois ans à compter de l’ouverture de la procédure.

En pratique, cette obligation de coopération est saupoudrée pendant la durée de la procédure et essentiellement à son ouverture avec la nécessité de transmettre à l’administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire l’ensemble des éléments sur les actifs de la société et la liste des créanciers de celle-ci.

Dans le cours de la procédure, cette obligation de coopération est saupoudrée en fonction des aléas du suivi du redressement ou de la liquidation judiciaire.

L’intervention du débiteur est, ainsi, requise lors de la vérification et de la contestation du passif qui peut intervenir entre six mois et un an après l’ouverture de la procédure.

4 – Mise en œuvre de l’obligation

Pour pouvoir constater l’existence d’un défaut de coopération, il faut pouvoir justifier en avoir fait la demande auprès du débiteur et, c’est ainsi, que l’Institut Français des Praticiens de Procédure Collective IFPC, a émis à l’intention des administrateurs et mandataires judiciaires un modèle de courrier recommandé à adresser au débiteur pour mettre en œuvre cette procédure.

Le tribunal, quant à lui, ne peut être saisi que sur saisine du Procureur ou sur assignation de l’administrateur ou du mandataire judiciaire.

Cette obligation de coopération sera appréciée par le Juge en fonction des cas d’espèce, ce qu’on appelle une concreto conséquence ne sera pas sanctionnée le débiteur qui se trouvait dans l’impossibilité d’apporter les éléments demandés, soit parce qu’il en avait pas connaissance, soit parce que il n’a plus accès aux informations (par exemple : éléments comptables détruits par le repreneur de la société).

De même, le débiteur serait en droit de refuser cette communication ou cette coopération si le bénéficiaire de cette information était de mauvaise foi, ce qui peut être le cas, notamment, avec un contrôleur faisant partie des créanciers qui pourrait poursuivre un intérêt propre, notamment de concurrence, qui irait à l’encontre des intérêts de la société en redressement ou en liquidation judiciaire.

Enfin, on peut penser que le débiteur serait, également, en droit de ne pas communiquer les informations demandées si celles-ci peuvent lui être personnellement préjudiciables.

Le droit de ne pas s’auto-incriminer est un principe de droit pénal dont on penser qu’il peut, également, trouver à être appliqué sur les cas de faillite personnelle et d’interdiction de gérer qui présentent beaucoup de similitudes avec une procédure pénale.

En effet, ces condamnations figurent sur le casier judiciaire ainsi qu’au registre du Commerce et des Sociétés et ces sanctions peuvent être prononcées aussi bien par le Juge Commercial que par le Juge Pénal, dans le cadre de poursuites pour délit de banqueroute.

En conclusion, l’obligation de coopération continue à avoir un périmètre relativement floue quant à sa durée et la teneur de l’obligation qu’elle contient mais elle ne doit pas être prise à la légère et il appartient au dirigeant d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire de faire ses meilleurs efforts pour réunir l’ensemble de la documentation et de justifier avoir parfaitement rempli cette obligation.